5º Economía Escuela Técnica. Contratos

CONTRATOS - PARTE GENERAL

Definición y concepto.  

Noción común de contrato: “es el pacto o convenio entre partes que se obligan sobre una materia o cosa determinada”.

Si nos dedicamos a observar detenidamente el CC (Código Civil), vamos a tener varias dudas para llegar a una definición exacta de contrato.

En principio, según el art. 1137 del CC: “habrá contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”.

El contrato definido en el art. 1137, es una de las especies dentro del género, acto o negocio jurídico.

Nos interesa el contrato como acto (o negocio ) jurídico bilateral de derecho privado.

La nota más distintiva del acto jurídico es su fin jurídico: nacimiento, modificación, o extinción de una relación jurídica. En el acto jurídico campea la autonomía de la voluntad, elemento interno, aunque con diversa intensidad, según se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independientemente sino en la medida en que lo autorice el ordenamiento jurídico.

Características de los Contratos.

• Es bilateral , es decir deben de existir dos o más partes. Una sola persona no se puede obligar a sí misma.

• Es entre vivos, por no depender del fallecimiento de aquéllos de cuya voluntad emanan. 

• Es patrimonial, por tener un objetivo de apreciación pecuniaria.

• Es causado, por ser la causa-fin un elemento estructural.

Pero no quedaría completa la caracterización del contrato, en nuestro derecho si dejáramos de lado su particular ubicación dentro de los derechos patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo, las relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.

Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título, pero resulta insuficiente para producir la adquisición o la constitución del derecho real. Carece de eficacia real.

El Contrato como fuente de obligaciones.

Lo que hace del contrato una categoría del derecho común es su carácter de fuente principalísima de las obligaciones.

Al lado del contrato, encontramos, como fuente de obligaciones otros hechos, actos o negocios jurídicos (esas fuentes son la ley, la costumbre, la equidad, el ejercicio abusivo de derechos, el contrato, la declaración unilateral de voluntad, la gestión de negocios ajenos, el enriquecimiento sin causa, los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar).

La amplitud acordada al concepto de contrato, en el ámbito de lo obligacional, encuentra fundamentación en el derecho argentino en la definición del 1137 del CC.

El Contrato puede tener también por objeto crear un sujeto jurídico: la sociedad civil, la asociación.

El Contrato y los derechos reales.

El Contrato resulta insuficiente, por sí solo, para producir la adquisición o constitución de derechos reales. En nuestro ordenamiento jurídico es productor de efectos obligacionales, pero carece de eficacia real o de derecho real.

Ello no significa desconocer la estrecha vinculación que existe entre contrato y los derechos reales. La relación de mayor significación es la que se concreta diciendo que el contrato sirve de título al derecho real. Pero este título resulta insuficiente para la transmisión o adquisición de derechos reales, pues es necesario que sea seguido, en nuestro derecho, de dos modos que persiguen fundamentalmente fines de publicidad: tradición e inscripción registral.

Tratándose de ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, sin desplazamiento, es suficiente el modo de inscripción registral.

El Contrato y los Derechos Personalísimos o de la Personalidad.

Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contratación.

Sólo por excepción pueden ser algunos de los derechos personalísimos (vida, integridad física, cadáver, libertad personal, honor, derecho a la imagen y privacidad, individualidad física, al nombre, derecho moral del autor) objeto de un contrato, por ejemplo : la disposición del propio cuerpo, o parte de él, que no importan una disminución permanente de la integridad física : enajenación de la sangre o de la leche de la madre (contrato de nodrizaje ; la disposición mortis causa de residuos corporales, etc.)

El Contrato y los Actos Jurídicos Familiares.

De la comparación del contrato y el acto jurídico familiar se desprende, en consecuencia, una profunda diferencia: en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurídicas separadas, y en cuanto a su objeto, uno persigue como fin inmediato, el emplazamiento en el estado de familia o la regulación de facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene como fin la creación de una relación patrimonial.

El Contrato y los Derechos Hereditarios.

El testamento, como fuente de las reglas sucesorias, dentro y fuera de la órbita patrimonial, no implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la doctrina rechaza la tipificación del testamento como oferta para después de la muerte y sostiene firmemente su carácter de negocio jurídico unilateral y autónomo.

Descartada la asimilación de testamento y contrato restaría aludir, a la problemática involucrada en la noción de sucesión. Pero este es un tema de estudio aparte.

Contrato y convención.

El contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales. La voz contrato proviene de contractus, expresión latina que significa unir, estrechar, o contraer.

Convención, conventio, viene de cum venire, venir juntos.

Pacto, pactum o pactio, viene de pacis si, tratar reunidos, ponerse de acuerdo.

Las tres figuras fueron conocidas por el derecho romano, pero el significado dado a las mismas no coincide con el que le acuerda la doctrina en la actualidad.

La doctrina moderna, aunque muy dividida acerca del alcance de las figuras jurídicas, distingue entre contrato, convención y pacto.

La convención sería el género, y el contrato la especie. Otras leyes y otros autores no distinguen entre contrato y convención, pues ambos comprenderían todo tipo de acuerdo, tenga o no un objeto patrimonial.

El CC se inclina por formular la distinción antes señalada, pues el art. 1169 establece que la prestación objeto de un contrato debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. Este artículo marca que al 1137 le hace falta el contenido patrimonial.

La convención en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades sea o no de carácter patrimonial.

El contrato actúa en nuestro derecho exclusivamente, aunque con amplitud, en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales.

El pacto, según la tendencia prevaleciente, alude a las cláusulas accesorias que modifican los efectos de normales o naturales de los contratos típicos; o sea a aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio, y que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales los pactos comisorios, en la teoría general, y aquellos previstos para la compraventa: reventa, retroventa, mejor comprador, etc.  

Contrato y Convención Jurídica.

Cuando hablamos de convención lo hacemos para referirnos a aquella que tiene carácter jurídico, es decir, aquella que tiene por objeto reglar los derechos de las partes y no a la convención simple o no jurídica, que es un acuerdo de partes sobre relaciones ajenas al campo del derecho.

Suele señalarse también otra diferencia. Desde el punto de vista etimológico, contrato deriva de contraer (obligaciones), parece apropiado circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades cuyo objeto es crear o modificar obligaciones entre las partes. Convención, en cambio, comprende todo acuerdo destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. En este sentido se pronuncian algunos autores clásicos citados por Vélez en la nota al art. 1137.

Naturaleza Jurídica del Contrato..

El contrato es un acto jurídico bilateral de naturaleza patrimonial.

Recordemos la definición del art. 944: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre  las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.

Obvio que dentro de ese concepto cabe el contrato.

Acto jurídico es el género, contrato es la especie.

Como acto jurídico tiene estas características específicas:

a) es bilateral, se requiere el consentimiento de dos o más personas;

b) es un acto entre vivos;

c) tiene naturaleza patrimonial.

 

El Contrato y la ley. Coincidencias y Diferencias.

Ley y contrato tienen un punto de contacto: constituyen una regla jurídica a la cual deben someterse las personas (art. 1197). Pero las diferencias son profundas y netas: la ley es regla general, el contrato sólo para las partes que lo han firmado. De ahí que los contratos estén subordinados a la ley; las normas imperativas no pueden ser dejadas de lado por los contratantes, quienes están sometidos a ellas, no importa lo que hayan convenido en sus contratos.

La importancia del contrato: su significación ética y económica.

El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombre para sus relaciones jurídicas, es decir, es la principal fuente de las obligaciones. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura, hasta contratos cotidianos que el hombre realiza muchas veces sin darse cuenta (de trabajo, de transporte, etc.)

Es claro que el contrato adquiere su máxima importancia en un régimen de economía capitalista liberal, pero no por eso hay que creer que no la tiene en los piases con otros tipos de sistemas, aún en aquellos que han suprimido la propiedad privada.

Desde el punto de vista ético, la importancia se aprecia desde un doble ángulo: por una parte, hay una cuestión moral envuelta en el deber de hacer honor a la palabra empeñada; por la otra, los contratos deber ser un instrumento de la realización del bien común.

Clasificación en el CC.

En la sección tercera De las Obligaciones que nacen de los contratos, Título I, De los contratos en general se puede establecer la siguiente clasificación de los contratos :

• Contratos unilaterales o bilaterales. 

• Contratos a título oneroso o gratuito. 

• Contratos consensuales o reales (mutuo, comodato, depósito, prenda y anticresis) 

• Contratos nominados e innominados. 

Elementos de los Contratos.

 

Artículos 1137 al 1143 del Código Civil Argentino.

La distinción tradicional: elementos esenciales, naturales y accidentales.

a) Elementos esenciales generales..

Son aquellos elementos propios, que deben estar reunidos en un contrato a los efectos de determinarse su existencia. Faltando uno de ellos, no puede existir, o carecen de validez. Ellos son:

1.    El Consentimiento: es la manifestación de la oferta o propuesta de una de las partes y la aceptación por parte de la otra. Es lo que da nacimiento al contrato y puede ser expresa (por escrito) tácita, verbal

2.    La Capacidad 

3.    El Objeto: Artículo 1168. Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa.

4.    La Forma cuando le es exigida por su naturaleza.

5.    Algunos autores incluyen a la capacidad como elemento del contrato, otros autores discrepan, sosteniendo que sólo se trata de un presupuesto del consentimiento; en otras palabras, que la capacidad no es otra cosa que un requisito del consentimiento válido y se subsume por tanto, en este elemento.

b) Elementos esenciales particulares.

Son todos aquellos elementos que deben existir, pero a partir de la tipificación de un contrato determinado. Por ejemplo cuando un contrato de Compraventa, además de los elementos esenciales generales, debe tener cosa y precio, que son elementos esenciales particulares para los contratos de Compraventa.

c) Elementos naturales.

Existen distintas posiciones con respecto a lo que la Doctrina considera elementos naturales.

Se puede afirmar que son aquellos que la ley regula para un contrato determinado, pero que las partes pueden dejar de lado.

Son aquellas consecuencias que se siguen del negocio, aún ante el silencio de las partes; así, la gratuidad es un elemento natural de la donación; las garantías por evicción y por vicios redhibitorios, un elemento natural de los contratos a título oneroso.

Alguna parte de la doctrina considera que los elementos naturales, y también los accidentales, tienen más que ver con los efectos, que otra cosa.

  d) Elementos accidentales..

Son todos aquellos elementos que las partes, en función del art. 1197 del CC, pueden introducir de común acuerdo en los contratos. Son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no previstas por el legislador, por ejemplo la condición, el plazo, el cargo.

  

5º Política y Ciudadanía. Escuela Agropecuaria de Gahan

LEY DE MEDIOS AUDIOVISUALES Ley 26522.

1) Democratización y universalización.

La regulación de los servicios de comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la Argentina y el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia tienen como fines el abaratamiento, la democratización y la universalización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.

2) Servicios de interés público.

Se considera a la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes una actividad social de interés público, de carácter esencial para el desarrollo sociocultural de la población, por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones sin ningún tipo de censura.

3) Órganos colegiados.

Se crea la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, un órgano autárquico y descentralizado, que tiene como función la aplicación, la interpretación y el cumplimiento de la ley. Su directorio estará conformado por un presidente y un director designados por el Poder Ejecutivo, tres directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, correspondiendo uno a la primera minoría, uno a la segunda minoría y uno a la tercera minoría parlamentarias; y dos directores a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. Existirá también un Consejo Federal cuyos miembros provinciales van a representar a los prestadores privados, a las emisoras universitarias, a los medios públicos y a los trabajadores de prensa.

4) Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Se crea la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, un organismo encargado de recibir y canalizar las consultas, reclamos y denuncias del público de la radio y la televisión. Será designado por resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras.

5) Abono Social.

Los servicios de televisión por cable deberán disponer de un abono social. Esta disposición atiende a que, en ciertos sitios, el prestador de servicio de radiodifusión por suscripción a título oneroso, es el único servicio que existe para mirar televisión. Se busca que todos los habitantes tengan acceso a los servicios de radiodifusión y comunicación audiovisual.

6) Desmonopolización.

Con el fin de impedir la formación de monopolios y oligopolios, el proyecto de ley pone límites a la concentración, fijando topes a la cantidad de licencias y por tipo de medio. Un mismo concesionario sólo podrá tener una licencia de servicio de comunicación audiovisual sobre soporte satelital; hasta 10 señales sonoras, de televisión abierta o cable (la ley actual permite que una persona sea dueña de 24) y hasta 24 licencias de radiodifusión por suscripción. A ningún operador se le permitirá que dé servicios a más del 35 por ciento del total de la población del país o de los abonados, en el caso que corresponda. Por otra parte, quien maneje un canal de televisión abierta no podrá ser dueño de una empresa de distribución de TV por cable en la misma localidad, y viceversa. También se impide que las compañías telefónicas brinden servicios de televisión por cable.

7) Titulares de las licencias.

El proyecto establece que para ser titular de una licencia se ponderarán criterios de idoneidad y de arraigo en la actividad. Excluirá a quienes hayan sido funcionarios jerárquicos de gobiernos de facto, atendiendo a la importancia de los medios en la construcción del Estado de Derecho y la vida democrática. Cuando el prestador del servicio fuera una sociedad comercial deberá tener un capital social de origen nacional, permitiéndose la participación de capital extranjero sólo de hasta un máximo del 30% del capital accionario.

8) Participación de cooperativas.

A diferencia de la ley vigente, se permite la participación de cooperativas, siempre y cuando se garantice una porción del mercado a un competidor.

9) Plazo de las licencias.

La operación de los medios audiovisuales se hará, según la propuesta, por sistema de licencias y las mismas durarán diez años (hoy son por 15) y se podrán prorrogar por diez años más, previa realización de audiencias públicas. Quienes hayan obtenido una renovación o prórroga, no podrán solicitar una nueva extensión de plazo por ningún título.

Al mismo tiempo esas licencias serán controladas cada dos años, para evitar que con la incorporación de nuevas tecnologías -la digitalización- un licenciatario multiplique sus señales, generando un nuevo modo de concentración.

10) Más contenidos nacionales.

Los servicios de televisión abierta deberán emitir un mínimo del 60% de producción nacional; con un mínimo del 30% de producción propia que incluya informativos locales.

Los servicios de televisión por cable no satelital deberán incluir como mínimo una señal de producción local propia. También deberán incluir en su grilla de señales originadas en países del MERCOSUR y en países latinoamericanos.

Las radios privadas deberán emitir un mínimo de 50% de producción propia, que incluya noticieros o informativos locales. El 30% de la música emitida deberá ser de origen nacional. Quedarán eximidas emisoras dedicadas a colectividades extranjeras o temáticas.

11) Igualdad de oportunidades.

Las emisiones de televisión abierta y la señal local de producción propia de los sistemas de cable deben incorporar medios de comunicación visual adicional en el que se utilice subtitulado oculto (closed caption), lenguaje de señas y audio descripción, para la recepción por personas con discapacidades sensoriales, adultos mayores y otras personas que puedan tener dificultades para acceder a los contenidos.

12) Acceso universal para la transmisión de eventos deportivos.

Se garantiza el derecho al acceso universal -a través de los servicios de comunicación audiovisual- a los contenidos informativos de interés relevante y de acontecimientos deportivos de encuentros futbolísticos u otro género o especialidad. Los partidos de fútbol y otros encuentros olímpicos que sean de interés para la Argentina se transmitirán por la televisión abierta de acceso libre.

13) Publicidad.

Se regula el tiempo de emisión de publicidad con el objetivo de proteger al público contra un exceso de interrupciones publicitarias y promover un modelo de radio y televisión de calidad.

14) Nuevas tecnologías y servicios.

A diferencia de la ley anterior, la propuesta contempla el potencial impacto que provocaría la incorporación de nuevas tecnologías y servicios que no se encuentren operativas en la actualidad. Se procura un desarrollo armónico atendiendo a los espacios futuros a crearse por vía de los procesos de digitalización, en los que la pluralidad debe ser garantizada.

15) Radio y televisión estatales más participativos.

Se crea Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, que reunirá a todos los servicios de radiodifusión sonora y televisiva que en este momento se encuentra bajo la órbita del Estado Nacional. El Directorio estará integrado por siete miembros, con un presidente y un director designado por el Poder Ejecutivo y tres directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, uno por la primera minoría, otro por la segunda y otro por la tercera. Y se crea un Consejo Consultivo Honorario de los Medios Públicos que garantiza mayor participación social.

16) Medios Municipales y Provinciales.

Se reserva para cada Estado Provincial y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires una frecuencia AM, una FM y una de televisión abierta. Cada Estado Municipal tendrá reservada una frecuencia FM.

17) Más voces de la sociedad civil.

Se reserva el 33% de las localizaciones radioeléctricas planificadas, en todas las bandas de radiodifusión sonora y de televisión terrestres, en todas las áreas de cobertura, para las organizaciones sin fines de lucro. Además, los pueblos originarios serán autorizados para la instalación y funcionamiento de radios AM y FM y así como de señales de televisión abierta.

18) Medios Universitarios y Educativos.

Las Universidades Nacionales podrán ser titulares de autorizaciones para la instalación y explotación de servicios de radiodifusión. Deberán dedicar espacios relevantes de su programación a la divulgación del conocimiento científico, a la extensión universitaria y a la creación y experimentación artística y cultural.

19) Televisión e infancia.

Se prevé la creación de un Fondo de Fomento Concursable para la Producción de Programas de Televisión de Calidad para Niños, Niñas y Adolescentes que tendrá como objetivo desarrollar estrategias que permitan producir más televisión y radio de carácter educativo, cultural e infantil.

20) Cine nacional.

Se establece, por primera vez, la fijación de una cuota de pantalla. Los canales de televisión abierta y de cable deberán exhibir de forma obligatoria y en estreno televisivo ocho películas nacionales por año. La ley actual no contempla ninguna normativa de promoción del cine nacional.

5º Política y Ciudadanía. Escuela Agropecuaria de Gahan

El Poder de los Medios de Comunicación

Estos medios, sobretodo los de alcance masivo son de los principales productores de subjetidad en la sociedad actual. A través de sus mensajes y contenidos configuran y crean opiniones, formas de pensar y actuar así como de sentir. Lamentablemente es un recurso más que utilizado por los poderosos para perpetuar su poder y sus concepciones hegemónicas. Es utilizado sistemáticamente en este sentido.

Sin dudas la introducción de la televisión en la sociedad hace ya más de 50 años ha tenido y tiene sus efectos. Pensemos en otras épocas anteriores inclusive a la radio en que se utilizaban por parte de las clases dirigentes de culturas y sociedades determinadas estrategias de dominación como pudo ser y lo es aún la religión o prácticas religiosas, los eventos deportivos, aunque podemos diferenciar estas formas de lo que es hoy la televisión en el sentido de que circunda en espacios de mayor privacidad como lo es el medio familiar.

En antiguos eventos culturales se participaba de la transmisión de cultura más bien en forma pública. Pero la penetración de la televisión ha tenido una forma espectacular de trasmisión cultural y formas de dominación.

Si bien las leyes de muchos países señalan las formas que deben cumplir los medios de comunicación, su rol, sus funciones, derechos y obligaciones, estamos muy lejos de respetar las mismas y más cuando estamos en una super mercantilización que está siendo aprovechada al máximo por los dueños de estos medios masivos de comunicación.

5º Sociales. Colegio San Martín. Estado de Derecho

Estado de derecho:

El concepto de Estado de Derecho puede construirse partiendo del supuesto de que toda sociedad política ha de contener algún tipo de ordenamiento jurídico, es decir, del supuesto de que la idea jurídica de la sociedad política,

El Estado de Derecho se opone así a cualquier sociedad política que, aun disponiendo, desde luego, de algún tipo de ordenamiento jurídico (de un Estado de Derecho, en sentido débil), no está plenamente «juridificada», lo que ocurre cuando sectores importantes de la vida política se desenvuelven al margen de las normas jurídicas; cuando existen, en la sociedad política, espacios vacíos de derecho, o zonas vírgenes, no colonizadas jurídicamente, y, por tanto, no sometidas a la esfera del poder judicial (nulla crimen sine lege).

Todo estado debe dotarse de unas normas que todo ciudadano sea tratado por igual, a estas normas y principios se les llama Estado de Derecho.

El Origen y Partida del Estado de derecho:

Si se puede señalar una fecha clave para el comienzo se podría decir que es el año 1798 con la Revolución Francesa. Con la revolución de los burgueses

Se comienza a considerar a todo ciudadano por igual. Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.

El liberalismo surge como la síntesis de varios elementos: el inmovilismo de la economía medieval, el antropocentrismo renacentista, el racionalismo y el utilitarismo, el protestantismo, que van conjugándose y adaptándose recíprocamente durante varios siglos. Pero los factores que actúan como catalizadores de realidades e ideologías heterogéneas y divergentes serán la concepción antropológica individualista y la de una libertad absoluta y omnímoda.

Principios Generales del Estado de Derecho:

Debe cumplir una serie de normas:

 Ley como mandato fundamental. Sobre Estado de Derecho implica el sometimiento de todos a la Ley. En el Estado de Derecho se considera que la Ley nace del Poder Legislativo y que dicho poder esta aparte del resto de poderes del Estado

 Derechos y Libertades fundamentales garantizados. Cuando están especificados en la norma máxima del Estado quedan reconocidos y garantizados en un Estado de Derecho.

 La Administración limitada y sujeta por la Ley. Se divide en dos cuerpos; el Gobierno de la Nación y la Administración como elemento no político compuesto por los funcionarios que la integran.

 Separación de los Poderes del Estado. Los tres poderes fundamentales son:

· Poder Legislativo.

· Poder Ejecutivo

· Poder Judicial

Fuentes del Derecho:

El Derecho nace de lo que se denomina fuentes del Derecho y que son:

o La ley.

Definiciones:

o Regla y norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas

o Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenómeno.

o Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.

o En el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada por el jefe de Estado

o Religión, culto a una divinidad

o Cantidad de oro o plata finos contenidos en un objeto.

o La costumbre.

Concepto.

· Amplio: Cualquier uso o hábito social.

· Estricto: Usos sociales que son fuente de normas jurídicas.

· Dos posturas:

· Norma jurídica creada e impuesta por el uso social.

· Norma jurídica creada e impuesta por el uso y la voluntad social.

o Los principios generales del Derecho.

Estos son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual (Preciado Hernández).

Los principios generales del derecho son, de acuerdo a la definición anterior, criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación; cada uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio, este criterio es real, tiene entidad, no como un ser que pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia que la concibe (como ser mental).

El fundamento de estos principios, es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. Así, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara para sí mismo, lo qué considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien, la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.

Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios generales del derecho, no depende del que esté reconocido o sancionado por la autoridad política, sino que es obligatorio porque define un comportamiento que la razón descubre como necesario para el perfeccionamiento del hombre.

Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serian principios de un derecho natural entendido como orden jurídico separado del derecho positivo. Según la doctrina positivista también ya superada o al menos en vías de superación, en la mayoría de los países los principios mencionados serian una parte del derecho positivo, de suerte que nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de aquí se incluye, que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.

La posición racionalista que escinde el derecho en dos ordenes jurídicos específicos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político, no puede sostenerse. Es evidente que el derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad. Para conseguir el cumplimiento del derecho, elpoder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como leyes, los criterios jurídicos no cambian de naturaleza, siguen siendo elaboraciones de lainteligencia humana, si bien presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve entonces que la distinción entre derecho natural (obra de la razón) y derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razón de ser: el derecho es siempre obra de razón, aún cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.

De acuerdo a esa concepción del derecho como jurisprudencia, los principios generales del derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una legislación determinada, es decir el que estén o no reconocidos por la voluntad política, no tiene relevancia alguna, así como el que un determinado gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un principio de [economía política], no hace que tal principio sea parte o no de la ciencia económica.

Relacionada con la polémica acerca de si los citados principios son de derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si el método para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen underecho natural; como distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el derecho positivo comprende los principios generales del derecho, el método para descubrir tales principios es la inducción a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepción del derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos.

No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir los convenios, el derecho de legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza, etc.

En el derecho mexicano, el artículo 14 de la Constitución Política vigente, señala que los juicios de orden civil deberán fallarse conforme a la letra o a la interpretación de la Ley, y a falta de esta, se fundará en los principios grupos barato generales del derecho. Este reenvío, según Preciado Hernández, vincula nuestro derecho a la mejor tradición iusnaturalista de la civilización occidental. También en la Ley Federal del Trabajo (artículo 17) se hace un reenvío a los principios generales del derecho y a la equidad, que es uno de ellos.

o La jurisprudencia.

Una definición de jurisprudencia la configuraría como aquella doctrina, que de manera reiterada utiliza el Tribunal Supremo en su manera de interpretar y aplicar el derecho positivo. No es permanente, sino que evoluciona en función de las condiciones sociales que se manifiesten en determinado momento histórico, de los propios integrantes del Tribunal Supremo (que como sabemos van siendo sustituidos a lo largo del tiempo)

5º Sociales. Colegio San Martín. Organización del Estado

Organización del Estado

Nombre oficial: República Argentina.

División administrativa: 23 provincias; Capital Federal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Forma de gobierno: República. Sistema político basado en la división de poderes.

• Poder Ejecutivo: de carácter presidencialista; a él le corresponde la dirección de la administración del Estado, el resguardo de la seguridad interna y exterior, el manejo de las relaciones exteriores y en general, la conducción política de la Nación. Ejerce tres jefaturas: es el Jefe Supremo de la Nación, es el jefe del Gobierno y es el Comandante en Jefe de la Fuerzas Armadas de la Nación.

La Constitución Nacional establece que el Poder Ejecutivo es desempeñado por "un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina" y que está sujeto al control de los otros dos poderes del Estado.

La duración del mandato presidencial es de cuatro años, y puede ser reelegido por otro mandato similar.

• Poder Legislativo: su función principal es la de sancionar y derogar las leyes. El Poder Legislativo reside en el Congreso, compuesto de Cámara de Diputados y Cámara de Senadores.

Los Diputados son los representantes del pueblo de la Nación; son elegidos directamente por los ciudadanos de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires y su número es proporcional a la población de cada distrito electoral, totalizando 257, de acuerdo al último censo poblacional.

Su mandato dura cuatro años y pueden ser reelegidos sin limitación de tiempo. La Cámara se renueva por mitades cada dos años.

Los Senadores son los representantes de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires; su número es fijo -tres- y no depende del número de habitantes de cada distrito. Totalizan, por lo tanto 72 integrantes. Los ciudadanos votan directamente por los candidatos y según la Constitución, dos senadores corresponderán al partido político que obtenga mayor número de sufragios y la tercera banca al que le siga.

Su mandato dura seis años y se los puede reelegir sin límite de tiempo. La Cámara se renueva por tercios cada dos años.

• Poder Judicial: tiene como función principal la de administrar justicia de manera imparcial y sin sufrir interferencias de los otros poderes del Estado. A la vez ejerce control sobre la constitucionalidad de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y de los actos realizados por ellos.

La Constitución establece un Poder Judicial de la Nación o federal y Poderes Judiciales Provinciales, cada uno con sus propias esferas de competencia. Crea además una Corte Suprema de Justicia, el más alto tribunal de justicia de la Nación, cuyas decisiones son inapelables siendo el intérprete máximo de la Constitución Nacional.

Los jueces y camaristas son designados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado y conservan sus empleos "mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones".(Art. 110 de la Constitución nacional)

El principio de división de poderes, que comienza a discutirse a partir de 1810, no era algo homogéneo y definido. Sus distintas versiones europeas y norteamericanas, y los antecedentes rioplatenses de lo adoptado en 1853, conforman un tema de inesperada complejidad.

Actualmente, el principio de división de poderes forma parte del lenguaje común. La independencia de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial no solo es enunciada en todas las constituciones de las democracias occidentales sino que también es invocada por políticos, periodistas y ciudadanos cuando alguno de tales poderes intenta avanzar sobre las atribuciones de los otros. Así, las cámaras legislativas se quejan con frecuencia de los superpoderes asumidos por los ejecutivos, los presidentes reclaman mayores atribuciones para superar la inercia de diputados y senadores, los jueces son acusados de no mantener la independencia requerida por la Constitución y la opinión pública se encarga de denunciar los desajustes del principio de división de poderes cada vez que un conflicto entre ellos emerge en el escenario político.

En la Argentina de los últimos años los ejemplos de tales conflictos abundan. Al desprestigio del poder judicial, producto de su connivencia con los partidos mayoritarios y oficialistas de turno, se le suma el de la clase política en general que no ha sabido –o no ha querido– desempeñar el papel que la ciudadanía le habría delegado. Legisladores sospechados de aceptar coimas para destrabar leyes propuestas por el ejecutivo, presidentes que reclaman poderes extraordinarios para avanzar en procesos de reformas resistidas por un amplio conjunto de la sociedad, jueces que interpretan de diferente manera la legitimidad de estos avances y una Corte Suprema envuelta en el más escandaloso conflicto de tráfico de influencias, son algunos de los síntomas más sobresalientes de cómo funcionó el régimen político argentino luego de la reinstauración de la democracia.

Este régimen político, sin embargo, es el resultado de un proceso histórico de largo aliento en el que se fueron definiendo reglas y valores en torno a los cuales se construyó una determinada cultura política. Ciertos principios que hoy parecen estar encarnados en el conjunto de la sociedad, fueron en algún momento nociones extrañas y abstractas para una población acostumbrada a regirse por otras normas y hábitos. Tal es el caso de la división de poderes, cuya sola formulación tardó bastante en emerger en lo que actualmente es la República Argentina y mucho más aún en ser internalizada como una regla de convivencia política entre los habitantes del territorio.

El sistema de gobierno en la Argentina adopta la forma representativa, republicana y federal (Constitución Nacional, Art. 1º). El pueblo elige directamente a sus representantes.

La Forma Representativa

La Constitución Nacional instituye una democracia representativa o indirecta, en la que los representantes sólo ejercen el poder del pueblo durante el período que duran en sus mandatos.

En el Artículo 22 establece que "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición".

Por otro lado, también se habilitan algunos mecanismos de democracia semidirecta, incorporados en el Capítulo de Nuevos Derechos y Garantías como:

Iniciativa popular (Art. 39 y Ley 24.747): los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, siempre y cuando ese proyecto tenga un consenso en la ciudadanía representado por la cantidad de firmas establecidas constitucionalmente.

Consulta popular (Art. 40): El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. Existen dos alternativas: la primera, que la consulta sea vinculante (el voto de la ciudadanía es obligatorio, la ley de convocatoria no puede ser vetada y el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley, siendo su promulgación automática); y la segunda, la consulta no vinculante (el voto de los ciudadanos no es obligatorio, puede ser convocado también por el Presidente de la Nación y la decisión ciudadana no obliga al Congreso a la sanción del proyecto).

La Forma Republicana

El vocablo República deriva del latin respublica, que significa "cosa del pueblo". La república es la forma de gobierno en la cual los magistrados son electivos y temporarios.

La forma republicana está basada en la división, control y equilibrio de los poderes y tiene como fin último la garantía de las libertades individuales. Los principios que la inspiran son: Constitución escrita, separación de poderes, elegibilidad de los funcionarios, periodicidad de los mandatos, responsabilidad de los funcionarios, publicidad de los actos de gobierno y existencia de partidos políticos.

La existencia de una Constitución escrita que establece las responsabilidades de los funcionarios, la forma de su elección y la publicidad de los actos de gobierno, facilita el control ciudadano de los poderes instituidos.

La Forma Federal

Está basada en la división del poder entre el gobierno federal y los gobiernos locales, conservando las provincias “todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal” (Constitución Nacional, Art. 121).

La forma de gobierno federal permite el control y la cooperación recíproca entre las provincias y el gobierno federal, evitando la concentración de poder a través de su descentralización.

En este sistema, coexisten dos clases de gobierno: el nacional o federal, soberano, cuya jurisdicción abarca todo el territorio de la Nación, y los gobiernos locales, autónomos en el establecimiento de sus instituciones y sus constituciones locales, cuyas jurisdicciones abarcan exclusivamente sus respectivos territorios.

5º Sociales. Colegio San Martín. Estado de Derecho

ESTADO DE DERECHO

I. Concepto

El Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.

El concepto de Estado de Derecho se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusión de que la acción estatal tiene como límite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea aparecía claramente en sus escritos, el primero que utilizó la expresión (Rechtstaat) fue el jurista y político alemán Robert von Mohl.

El concepto de Estado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda al constitucionalismo moderno. Curiosamente, el término “constitucionalismo” fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta inglés Robert Southey, y su difusión como expresión jurídica es relativamente reciente. Se ha entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinónimo del Estado de Derecho: la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de Constitución”.

En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Por eso Zippelius señala que el Estado de Derecho está orientado a vedar la expansión totalitaria del Estado. El totalitarismo se caracterizó por la supresión de libertades individuales y públicas, incluyendo la proscripción de partidos, de órganos deliberativos y de libertades de tránsito, reunión y expresión. Eso no obstante, el totalitarismo procuró legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Con excepción del comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a través de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemático. Hitler gobernó esencialmente apoyado por la Ley de Autorización de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935.

En Italia subsistió la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de Mussolini. Además de la integración del Gran Consejo del Fascismo, su más importante disposición fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluyó la “cláusula de gobernabilidad”: al partido que obtuviera la mayoría simple en las elecciones se le atribuía automáticamente la mayoría absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal decisión fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del régimen.

Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitución, por ejemplo) fueron considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. De ahí que Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se rige por dos principios básicos: el de proporcionalidad (que haya una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria).

La expresión “Estado de Derecho” no es admitida por Kelsen, para quien existe identidad del orden estatal y del orden jurídico. Así, “todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un orden jurídico”. Ahora bien, el mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de Derecho material para aludir a la cuestión de en qué medida se exigen garantías jurídicas concretas para asegurar que los actos jurídicos individuales se corresponden con las normas generales.

Aludiendo al cuestionamiento kelseniano, García-Pelayo señala que la idea del Estado de Derecho tiene sentido desde el punto de vista jurídico y político, en tanto que representa la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalización, la racionalidad y, por ende, la disminución de factores de incertidumbre.

Son pocas las constituciones que adoptan expresamente el principio de Estado de Derecho. Ocurre así en el caso de la Federación Rusa (a. 1º), de Honduras (a. 1º), de la República de Sudáfrica (a. 1º c), y de Rumania (tit 1º, a. 4), por ejemplo. En la Constitución de Chile (a. 6º) se establece que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, con lo cual sin hacerse referencia directa al Estado de Derecho, se enuncia su significado.

II. Estado de Derecho y Constitucionalismo

Las características del Estado de Derecho han permitido definir al sistema constitucional. En este sentido se advierten cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la democrática y la cultural. Cuando entró el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo lo largo de la centuria precedente. Las constituciones se estructuraban a partir de los derechos de libertad, propiedad, seguridad jurídica e igualdad. Algunos de sus corolarios eran los derechos de asociación, petición, sufragio y libertad de conciencia.

El constitucionalismo social apareció en la carta de Querétaro de 1917 y en la Constitución alemana de Weimar de 1919. Fue ésta la que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la mexicana recibió mayor difusión en América Latina. Las tesis sociales de Weimar tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque permitían hacer frente a las presiones obreras que encontraban inspiración en la revolución soviética. Las tesis mexicanas fueron más atractivas para quienes tenían que paliar la inquietud de las sociedades rurales.

Las características fundamentales del constitucionalismo social consistieron en el reconocimiento de los derechos a la organización profesional, a la huelga, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza (en el caso mexicano significó una amplia gama de acciones de naturaleza agraria), y de principios de equidad en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgimiento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la jornada, el salario y el descanso obligatorio. También aparecieron los derechos prestacionales con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud, vivienda y abasto.

Uno de los efectos más señalados del constitucionalismo social fue servir como base a la acción intervencionista del Estado. Por eso durante el proceso iniciado en la década de los ochenta, el progresivo desmantelamiento del Estado intervencionista ha implicado, inevitablemente, la reducción progresiva del Estado de bienestar.

El constitucionalismo democrático, por su parte, fue objeto de importantes previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial presidencialización, y los sistemas presidenciales propendieron a su progresiva flexibilidad para hacerse más receptivos de instrumentos y procedimientos de control político, de origen parlamentario. En Estados Unidos incluso se establecieron límites a la reelección presidencial.

Las características del constitucionalismo democrático han consistido en el reconocimiento de los partidos políticos; en la garantía de procesos electorales libres e imparciales; en la descentralización del poder, incluyendo las formas del estado federal y regional; en el fortalecimiento de la organización, facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopción de formas de democracia semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los sistemas representativos, como el referéndum legislativo, el plebiscito, la iniciativa popular y, aunque mucho más raro, en la revocación de los representantes.

El constitucionalismo de la última década del siglo XX se significó por el énfasis en los derechos culturales. Los derechos culturales no son, como los sociales, derechos de clase, ni como los democráticos, derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que traducen intereses muy concretos y que conciernen a todos los estratos socioeconómicos. Entre los más relevantes están los derechos humanos, pero la gama es muy amplia. Comprende el derecho a la protección del ambiente, al desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a la no discriminación, a la migración, a la información, a la objeción de conciencia, a la seguridad en el consumo y a la diversidad lingüística, cultural y étnica, entre otros aspectos.

III. Estado social de Derecho

Como correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, se han venido acuñando conceptos complementarios del Estado de Derecho. Han aparecido los de Estado Social de Derecho, Estado Social y Democrático de Derecho y, con la Constitución venezolana de 1999 (a. 2º), surgió el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Éste último carece de elementos que permitan diferenciarlo de los anteriores, y la inclusión de la expresión “justicia” sólo desempeña una función semántica.

El concepto jurídico-político que sirve como antecedente inmediato al Estado Social de Derecho es el de Estado de Derecho. El surgimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Querétaro (1917) y de Weimar (1919), a que se aludió en el numeral II, también generó un nuevo enfoque del Estado de Derecho. Se constató que éste último, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce desigualdades económicas. Así, el aparente paraíso del Estado de Derecho ocultaba profundas contradicciones. Hermann Heller percibió con claridad esa situación y planteó la transición del Estado Liberal (de Derecho) al Estado Social de Derecho.

Esa concepción helleriana del Estado Social de Derecho permitiría al movimiento obrero y a la burguesía alcanzar un equilibrio jurídicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economía, particularmente mediante la limitación de la propiedad privada, la subordinación del régimen laboral al derecho, la intervención coercitiva del Estado en el proceso productivo y la traslación de la actividad económica del ámbito del derecho privado al campo del interés público.

Para Heller el Estado de Derecho es el resultado provisional de un proceso de racionalización del poder conforme al cual se reivindica y fortalece a la burguesía. Progresivamente, empero, también los trabajadores, organizados en sindicatos y aun en partidos, logran establecer el «poder legislativo del pueblo». Así, el económicamente débil procura, a través de una nueva legislación, «trabar» al económicamente poderoso y obligarlo a conceder mayores prestaciones.

Zippelius adopta la expresión «Estado social liberal» para caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente donde se garantizan las posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el egoísmo que perjudica la libertad del conjunto. En tanto que correctivo de las distorsiones del liberalismo, ese Estado social debe intervenir siempre que la economía de mercado haga peligrar las condiciones mismas del mercado libre o pueda causar daños significativos a la economía nacional o al medio ambiente.

Herman Heller y Elías Díaz consideran al Estado Social de Derecho como una etapa de transición: el primero hacia el socialismo (de ahí la «provisionalidad» del Estado Social de Derecho), y el segundo hacia el Estado Democrático de Derecho. El juicio de Zippelius es más reservado: alude a una oscilación del desarrollo histórico entre el Estado de bienestar y el liberalismo a través del cual se evidencia el riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el umbral de la libertad, «sofocando así una necesidad elemental», o extender los efectos de la libertad, «con lo cual abre la puerta a las posibilidades, gustosamente aprovechadas, de abusar de aquélla». Por eso, concluye, la inestabilidad de las formas del Estado liberal se origina en que «la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella», y tal abuso conduce nuevamente a restringirla.

Tres observaciones de Elías Díaz son de trascendencia y deben ser tomadas en consideración cuando se trata del Estado Social de Derecho: una, que no todo lo que se denomina «imperio de la ley» es necesariamente Estado de Derecho. Esa aseveración puede ejemplificarse con la hipertrofia normativa («normocracia», diría Heller) de las dictaduras; la segunda, que el Estado Social de Derecho requiere de un «Ejecutivo fuerte», capaz de hacer prevalecer el interés reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado, sobre la vocación complaciente del parlamentarismo; y la tercera, que existe un evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Este último en efecto, suele caracterizarse por la prestación creciente de servicios públicos de interés social como educación, vivienda, abasto, atención médica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero y agrario, y la redistribución de la riqueza.

La visión weimariana (o europea) del Estado Social de Derecho, lo identifica estrictamente con la clase obrera y con sus formas organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, una visión latinoamericana de la misma realidad, tiende a involucrar, como ya se mencionó en el párrafo precedente, a los sectores marginados de las ciudades y a los trabajadores agrícolas, la protección de cuyos intereses (muy difusos en el primero de los casos) apenas se produce con mediana efectividad por parte de organizaciones agrarias. De esta suerte el capítulo económico del Estado Social de Derecho en Europa y en Latinoamérica se integra por rubros diferentes: industrial y comercial en el primer caso, adicionado del urbano y agrícola en el segundo.

Por todo lo anterior, a los principios básicos del Estado de Derecho que menciona Zippelius, deben agregarse dos más, que complementan a aquéllos y que permiten encuadrar satisfactoriamente al Estado Social de Derecho: el principio de razonabilidad (la organización estatal debe tender a la integración y no a la estratificación de la sociedad), y el principio de equidad (la igualdad entre desiguales es meramente conjetural).

Al igual que el concepto de Estado de Derecho es cuestionado por Kelsen, el de Estado Social de Derecho tampoco es admitido pacíficamente por la doctrina. En especial Fortsthoff argumentaba en 1961 que la relación entre Estado de Derecho y Estado Social plantea problemas de gran calado. Se trata, dice, de dos Estados diferentes e incompatibles en el ámbito constitucional. Por un lado el Estado de Derecho tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado Social tiene por objeto un sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Estado Social lleva a una expansión progresiva del poder organizado y a una dependencia creciente de la sociedad con relación a las prestaciones y a las acciones de distribución de la riqueza por parte de ese poder. Fortsthoff adopta, en este punto, la misma conclusión a la que Hayek denominó el “camino de servidumbre”: el Estado Social acaba transformando alEstado de Derecho en un Estado totalitario.

Quince años después Fortsthoff matizó sus puntos de vista, y admitió que la presencia de instituciones democráticas podía atenuar la tensión entre los dos modelos de Estado, e incluso permitir su complementariedad. Esta conclusión se ve confirmada parcialmente por las tendencias del constitucionalismo contemporáneo. En las constituciones de Colombia (a. 1º), Ecuador (a. a. 1º) y Paraguay (a. 1º), por ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho; en las de Alemania (a. 28), España (a. 9.2) y Venezuela, el principio social aparece acompañado por el democrático. Además, como se vio en el numeral II, el constitucionalismo social surgió con las constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque no se invocó de manera expresa el término social. La naturaleza social de numerosas constituciones ha quedado implícita en su contenido, de la misma forma que ha ocurrido con el concepto mismo de Estado de Derecho.

Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el propio Fortsthoff en 1961, no fue el Estado Social el que desmontó al de Derecho, sino el Estado (liberal) de Derecho el que ha prevalecido sobre el Social. A pesar de las disposiciones constitucionales, donde las hay, la tendencia dominante es en el sentido de reducir la presencia del Estado. El sistema prestacional y las políticas de redistribución de la riqueza que caracterizan al Estado de bienestar, van en retroceso. Allí donde se conservan en el texto constitucional, progresivamente se van transformando en cláusulas semánticas.

IV. Estado social y democrático de Derecho

La primera vez que se utilizó la expresión “Estado democrático y social” fue durante la revolución de París de 1848. Las demandas del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas, encabezados por LouisBlanc y secundadas por el constitucionalista Cormenin, encontraron una fuerte resistencia en los argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de acuerdos previos a la elaboración de un nuevo texto constitucional, los socialistas y los conservadores acordaron impulsar un modelo de “Estado democrático y social”, como resultado del cual fue aprobada la Constitución presidencialista de ese año. Esta norma incorporó algunas reivindicaciones sociales, pero no el derecho al trabajo.

Un siglo más tarde la Ley Fundamental de Bonn (a.28.1), de 1949, fue la primera disposición constitucional que incluyó el concepto de Estado de derecho democrático y social. Después lo han hacho también las constituciones deespaña (a. 9.2), Turquía (a. 2º) y Venezuela (a. 2º). En otras condiciones se ha incorporado el principio de Estado Democrático de Derecho, sin mencionar expresamente el componente social. Es el caso de la carta suprema de Brasil (a. 1º). Abendroth advierte que, en cuanto a Alemania, la fórmula “Estado social de Derecho” ha perdido conexión con la de “Estado social y democrático de Derecho”. Para corroborarlo, menciona las decisiones del Tribunal Constitucional Federal y del Tribunal Federal del Trabajo, que sólo aluden al componente social del texto constitucional.

En el Estado social y democrático de Derecho se incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de participación política y las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar.

Lo característico de esta forma de Estado es la vinculación entre los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participación ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los derechos que corresponden al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los órganos del poder. Un Estado que prescinde del pluralismo tiende aceleradamente al paternalismo, y de ahí a la adopción de formas dogmáticas de ejercicio de la autoridad.